Contabilitate creativă

I. Cadrul teoretic privind falimentul

1. Reglementările legale privind procedura de faliment a unei entităţi

Reorganizarea judiciară şi falimentul reprezintă o instituţie juridică complexă de drept comercial (fiind aplicabilă exclusiv comercianţilor), care, pe de o parte, se referă la starea şi capacitatea persoanelor, iar pe de altă parte, se referă direct la bunurile acestor persoane, asupra cărora instituie un regim de indisponibilizare şi le afectează scopului procedurii, fie de redresare, fie de lichidare a activului în vederea acoperirii pasivului.

Perspectiva aderării României la Uniunea Europeană şi dobândirea, în cursul anului 2004 a unui statut de economie de piaţă funcţională din partea Comisiei Europene (de fapt, o economie de piaţă ,,semifuncţională”) a declanşat un amplu proces de armonizare a legislaţiei în toate domeniile de reglementare, dar mai ales în cel economico-financiar şi juridic. Necesitatea instaurării şi menţinerii unui mediu economic ,,sănătos” a determinat orientarea cadrului normativ spre crearea de instituţii şi instituirea de proceduri menite să excizeze agenţii economici neperformanţi. În materia societăţilor comerciale, procedura prin care comercianţii neperformanţi sunt înlăturaţi este reglementată de Legea 85/2006 privind procedura Insolvenţei, publicată în M.O. nr 359 din 21.04.2006 şi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr 86/ 2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă, publicată în M.O. nr. 944 din 22.11.2007.

De asemenea importante sunt modificările şi completările suferite de aceste legi.

Acestea sunt:

- Lege 169/2010 pentru modificarea si completarea Legii nr. 85/2006 privind

procedura insolventei;

- Lege 85/2010 pentru modificarea si completarea OUG 86/2006 privind organizarea activitatii practicienilor in insolventa;

- Lege nr. 85/2010 OG 1/2010 privind modificarea termenului pentru infiintarea sectiilor de insolventa;

- Ordonanta nr. 1/2010, OUG nr. 173/2008, ordonanta de urgenta pentru modificarea si completarea Legii nr. 85/2006 privind procedura insolventei, Ordin nr. 1537/2008 pentru aprobarea Deciziei Comisiei de proceduri fiscale nr. 1/2008.

Procedura reorganizării judiciare şi a falimentului se aplică tuturor comercianţilor – societăţilor comerciale, societăţi cooperative, persoanelor fizice care acţionează individual sau în asociaţii familiale , organizaţii cooperatiste - aflaţi în stare de insolvenţă, precum şi societăţilor agricole, ca şi oricărei alte persoane juridice de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice Procedura reorganizării se va aplica în mod corespunzător şi grupurilor de interes economic (G.I.E.) ca forme asociative cu personalitate juridică şi scop patrimonial indiferent dacă acestea au sau nu calitatea de comerciant.

Instanţele judecătoreşti competente sunt tribunalele în a căror raza teritorială îşi au sediul debitorii, iar în cadrul acestor instituţii se distinge judecătorul sindic a cărui atribuţii sunt limitate la controlul judecătoresc al activităţii administratorului judiciar şi/sau al lichidatorului şi la procesele şi cererile de natură judiciară aferente procedurii falimentului (insolvenţă).

Prin insolvenţă cadrul legal defineşte acea stare a patrimoniului debitorului, caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile.

Insolvenţa comercială nu presupune în mod necesar şi implicit ca activul patrimoniului debitorului să fie mai mic decât pasivul acestuia, condiţia esenţială de existenţă a stării de insolvenţă fiind imposibilitatea debitorului de a-şi plăti datoriile.

Procedura, pur comercială prin natura ei, are de regulă caracter colectiv, concursual, general şi unitar, având drept scop – declarat tot de către legiuitor – acoperirea integrală sau parţială a pasivului, fie prin reorganizarea comerciantului (implicit a activităţii acestuia) sau prin lichidarea unor bunuri din patrimoniul său până la stingerea pasivului, fie prin declararea falimentului.

Starea de insolvenţă a debitorului trebuie să rezulte exclusiv din imposibilitatea de plată a datoriilor. Nu va putea fi considerată stare de insolvenţă şi, pe cale de consecinţă, nu se vor aplica regulile care guvernează procedura reorganizării judiciare şi falimentului împrejurarea în care debitorul refuză, justificat sau nu, să onoreze debitele rezultate din raporturi contractuale sau obligaţii bugetare.

Procedura reorganizării judiciare şi falimentului este o procedură contencioasă, în care instanţa judecătorească, prin judecătorul sindic, exercită atribuţii de decizie şi control. Alături de instanţa de judecată şi de judecătorul sindic mai participă la aplicarea procedurii administratorului sau lichidatorului, adunarea creditorilor, comitetul creditorilor şi comitetul asociaţilor sau acţionarilor.

Orice legislaţie privind falimentul şi procedura insolvenţei încearcă să realizeze un echilibru între protecţia drepturilor creditorilor şi a celorlalte părţi interesate, pe de o parte, şi evitarea lichidării premature a unor afaceri viabile, pe de altă parte.

Tendinţa pe plan european şi pe plan internaţional este de a modifica legislaţia privitoare la procedura insolvenţei şi de faliment, în sensul încurajării procesului de reorganizare judiciară. În România, atât legislaţia cât şi practica judiciară s-au înscris într-o direcţie opusă, în sensul că procedura de lichidare era favorizată faţă de procedura de reorganizare. Prin procedura de lichidare sunt înlăturaţi de pe piaţă comercianţii necompetitivi care datorită conjuncturii sau datorită propriilor carenţe manageriale nu reuşesc să desfăşoare o activitate lucrativă.

1.1. Descrierea procedurii

Referitor la procedura Falimentului, aceasta este declanşată de către Judecătorul Sindic în unul

din următoarele cazuri:

- debitorul şi-a declarat intenţia de a intra în procedura simplificată;

- debitorul nu şi-a declarat intenţia de reorganizare sau, la cererea creditorului de deschidere a procedurii, a contestat că ar fi în stare de insolvenţă, iar contestaţia a fost respinsă de judecătorul sindic;

- nici unul dintre celelalte subiecte de drept îndreptăţite nu a propus un plan de reorganizare, sau nici unul din planurile propuse nu a fost acceptat şi confirmat;

- debitorul şi-a declarat intenţia de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat şi confirmat;

- obligaţiile de plată şi celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite în condiţiile stipulate prin planul confirmat sau desfăşurarea activităţii debitorului în decursul reorganizării sale aduce pierderi averii sale;

- a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care se propune intrarea debitorului în faliment.