Influența common-law Asupra Mediului Internațional de Afaceri din Orientul Mijlociu

COMMON LAW

Spre deosebire de ţările romano-germanice unde izvorul de bază al dreptului este legea, în ţările familiei juridice anglo-saxone ca izvor de bază a dreptului este norma formulată de judecători şi exprimată în precedente judiciare.

Dreptul comun anglo-saxon ca şi dreptul roman s-a dezvoltat după principiul „Dreptul este acolo unde este apărarea”. Dreptul comun englez, completat şi perfecţionat de legile „dreptului de echitate”, are la bază un drept de precedent creat de judecători. Acest fapt nu exclude creşterea rolului dreptului statutar (legislativ).

Astfel, dreptul a obţinut o triplă structură:

• dreptul comun bazat pe precedent, izvor de bază;

• dreptul de echitate – care completează şi corectează izvorul de baza;

• dreptul statutar - dreptul scris de origine parlamentară.

Trăsăturile specifice înţelegerii juridice în acest sistem de drept se explică prin formula: Mijlocul apărării judiciare e mai important decât dreptul, deoarece greutatea de bază se reduce la posibilitatea adresării în jurisdicţia regală. La sfârşitul sec. XIII creşte rolul şi importanţa dreptului statutar, în comparaţie cu rolul judecătorilor în crearea dreptului, care a început să fie restrâns, limitat. In sec. XIV-XV în legătură cu dezvoltarea relaţiilor burgheze a apărut necesitatea de a ieşi din limitele rigide ale precedentului. Rolul de judecată şi l-a asumat cancelarul regal, care a început să soluţioneze în ordinea anumitei proceduri litigiile privind adresarea către rege. Ca rezultat, de rând cu dreptul comun, s-a creat dreptul de echitate. Până la reforma din 1873-1875 în Anglia exista dualismul judiciar: în afara judecăţilor, care aplicau dreptul comun, exista judecata Lordului-cancelar. Reforma a integrat în dreptul comun dreptul de echitate intr-un sistem integru al dreptului de precedent.

În familia juridică anglo-americană se deosebesc grupurile de drept englez şi legat de el prin originea sa – dreptul SUA. În grupul de drept englez intră Anglia, Irlanda de Nord, Canada, Austria, Noua-Zeelandă, fostele colonii britanice (în prezent 36 de state sunt membre ale Comunităţii). Dreptul SUA, având drept sursă dreptul englez, în prezent este destul de independent. Excepţii fac statul Louisiana, unde un rol considerabil îl joacă dreptul francez şi statele cele mai sudice, pe teritoriul cărora este răspândit dreptul Spaniei.

Dreptul comun este un sistem, care poartă amprenta istoriei, iar această istorie până in sec. XVIII este o istorie exclusiv a dreptului englez care s-a dezvoltat, după cum am menţionat deja, pe trei cai: formarea dreptului comun, completarea lui cu dreptul de echitate si interpretarea statutelor.

Insă, dacă juriştii familiei juridice romano-germanice considera dreptul o totalitate de norme juridice stabilite dinainte, atunci pentru un englez dreptul este în general aceea la ce va ajunge examinarea judiciară. Pe continent juriştii sunt interesaţi în primul rând de faptul cum este reglementată situaţia dată, în Anglia - în ce ordine ea trebuie corectată pentru a ajunge la o hotărâre judiciară corectă.

În ţările din familia romano-germanică justiţia se face de către judecători care posedă diploma de jurişti; în Anglia chiar şi judecătorii din Tribunalul Suprem până în sec. XIX nu trebuiau să aibă neapărat studii juridice universitare: ei însuşi au profesia lucrând ca avocaţi şi studiind practica de procedură judiciară. Abia în timpurile noastre dobândirea diplomei universitare a devenit o condiţie importantă pentru a deveni avocat sau judecător. Examenele profesionale care permit ocuparea de profesii juridice au devenit foarte serioase. Dar şi în prezent, după părerea englezilor, principalul este ca dosarele să fie examinate în judecătorii de către oamenii practici. După părerea lor, pentru a judeca bine este de ajuns să se respecte principiile de bază ale procedurii judiciare, care sunt o parte componentă a eticii generale.

Dreptul englez şi astăzi rămâne un drept judiciar, elaborat de către judecători în procesul examinării cazurilor aparte. Luând în consideraţie regulile precedentului, o asemenea abordare asigură situaţia în care normele de drept ale sistemelor romano-germanice, în schimb fac dreptul mai cazuistic si mai puţin concret.

„Sistemul anglo-saxon al precedentului judiciar, blamat multă vreme în dreptul continental franco-german pentru aparenţa sa, lipsa de constanţă şi de uniformitate, este departe de a fi un sistem revolut căci s-a dovedit a fi mult mai adaptat la nevoile circuitului juridic, şi în special al celui de afaceri, fiind atât constant, cât şi uşor adaptabil la schimbările perpetue ale mediul juridic si ale celui de afaceri. (…) Pentru faptele noi, necuprinse în canoanele strimte ale dreptului scris franco-german, interpretul este nevoit să apeleze la diverse artificii juridice, de genul analogiei, al prezumţiilor şi al sofismelor, ceea ce nu se poate reproşa sistemului precedentului judiciar anglo-saxon, sistem care are la baza vechiul drept roman de sorginte pretoriana. Sa nu uităm că dreptul roman, practic, este un drept pretorian, el nefiind altceva decât interpretările jurisprudenţiale date de pretorii romani unei singure legi (Legea celor 12 table)”.

Constatarea ca sistemul de common law ar fi inconstant si neuniform este un argument depăşit în ştiinţa dreptului comparat. El este specific unei anumite perioade din secolul trecut, o perioada de confruntări între reprezentanţii celor doua modele: anglo-american si continental european (romano-germanic), în care adversităţi şi ambiţii de ordin politic au condus la atare concluzii. Argumentarea superiorităţii unui sistem juridic pe baza succesului în afaceri este o concluzie ce se regăseşte şi în rapoartele anuale Doing bussiness, întocmite de Banca Mondială. Este din păcate rezultatul unei analize simpliste, cu nesocotirea unei realităţi importante: implicaţiile unui complex de factori asupra juridicului.

Dreptul englez, spre exemplu, a pornit de pe bazele dreptului arhaic francez, adus de cuceritorii normanzi. Faptul că a luat-o pe un drum propriu s-a datorat unor decizii de circumstanţa: Henric al II-lea interzicea in 1164, din motive de competiţie politica internă, tribunalelor ecleziastice (purtătoare ale dreptului roman) să se mai amestece în problemele civile; Henric al III-lea suprima în 1234 învăţământul dreptului roman în Anglia, pare-se datorită pretenţiilor hegemonice al Sfântului Imperiu Roman de naţiune germană, etc. Common law-ul a fost astfel obligat să se dezvolte prin singura sa forţă şi din propriile sale nevoi; a devenit rapid cel mai modern şi a dezvoltat o identitate suficient de puternică pentru a nu mai fi înlocuita ulterior. Dar, tot aşa cum după câteva secole de evoluţie fusese nevoie de intervenţia dreptului pretorian pentru a moderniza vechiul ius civile la Roma, tot aşa a fost nevoie de apariţia în sec. XVI a sistemului Equity, pentru a scoate acest common law din starea de anchilozare, de stagnare în care intrase.

Termenul Orientul Mijlociu defineşte o zonă generală, deci nu există graniţe precise. Majoritatea geografilor consideră că acesta include Arabia Saudită, Bahrainul, Egiptul, Emiratele Arabe Unite, Iranul, Turcia, Irakul, Israelul, Iordania, Kuweitul, Libanul, Omanul, Qatar, Siria, Yemen și teritoriile palestiniene (Cisiordania şi fâşia Gaza).