Drept internațional privat

I. Noțiuni introductive

2. Definiția și condițiile retrimiterii

Retrimiterea este o problemă de interpretare a normelor de drept internațional privat. Prin retrimitere se înțelege că normele forului trimit la dreptul străin, ale cărui reguli conflictuale trimit înapoi la legea instanței sau mai departe la legea unui alt stat. Tot retrimiterea poate fi considerată ca o formă a conflictelor de legi. Operațiunea retrimiterii este o consecință logică a deosebirilor dintre normele conflictuale ale sistemelor de drept în prezență cu privire la un raport juridic. Fără a implica o deplasare propriu-zisă a cauzei, retrimiterea constituie un mijloc de tehnică juridică, care se impune prin efectele sale practice.

Retrimiterea poate fi definită ca o situație juridică în care legea străină, desemnată competentă de norma conflictuală a forului, refuză competența și o atribuie, potrivit propriei norme conflictuale, legii unui alt stat, care poate fi statul forului sau un stat terț. Ca definiție, retrimiterea este situația juridică apărută în cazul în care norma conflictuală a forului trimite la un sistem de drept străin, în întregul său (deci inclusiv la normele sale conflictuale), iar aceasta din urmă, prin norma sa conflictuală în materie, nu primește trimiterea, ci fie trimite înapoi la dreptul statului forului, fie trimite mai departe, la dreptul unui stat terț. Prin retrimitere se înțelege situația când normele forului trimit la un sistem de drept străin ale cărui norme conflictuale trimit înapoi la sistemul de drept al forului sau la acela al unui alt stat.

Soluționarea unui conflict de legi și a unui raport cu element de extraneitate se face conform normelor conflictuale ale forului. Ele indică judecătorului sau autorității, învestită cu soluționarea unui caz concret, legea pe care urmează să o aplice.

Aceasta poate fi legea proprie (a forului) sau o lege străină. În prima situație procesul se desfășoară normal și nu pot apare dificultăți. Dacă norma conflictuală desemnează, însă, legea străină ca fiind competentă să guverneze cauza, înseamnă că trimite la dreptul străin.

În măsura în care se indică aplicarea legii străine, norma conflictuală trimite deci la dreptul străin. Referitor la dreptul străin prezintă însă mai multe accepțiuni. În mod concret, trimiterea se poate face la dreptul material străin sau la ansamblul dreptului străin. Trimiterea la dreptul material străin are în vedere numai normele substanțiale. De exemplu, condițiile de formă ale unui act juridic sunt determinate de legea locului unde s-a încheiat actul. Prin aplicarea normelor materiale străine, problema retrimiterii este exclusă. Trimiterea la ansamblul dreptului străin presupune aprecierea sistemului de drept în totalitatea sa, inclusiv a normelor de drept internațional privat. Prin raportarea la întregul sistem de drept străin poate să apară problema retrimiterii. Norma conflictuală la care se face trimitere poate fi identică sau diferită de regula forului. În primul caz, normele de drept privat fiind identice, trimiterea la dreptul străin este acceptată. În al doilea caz, normele de drept internațional privat fiind diferite, dreptul străin la care se trimite va retrimite la sistemul de drept al forului sau al altui stat.

Trimiterea la legea materială străină nu pune problema retrimiterii. Prin aplicarea reglementării străine, în materie, se soluționează fondul litigiului. Dacă prin trimitere la dreptul străin se înțelege sistemul de drept în întregul său, inclusiv reglementările de drept internațional privat, atunci poate să apară un conflict al normelor conflictuale. Un astfel de conflict apare atunci când normele conflictule ale celor două sisteme au puncte de legătură diferite și poate duce la retrimitere. Sensul trimiterii (la norma materială sau la sistemul de drept în ansamblu) este stabilit de dreptul forului. Sub acest aspect, retrimiterea, așa cum vom vedea, apare ca o problemă de interpretare, a normelor de drept internațional privat, o problemă de calificare.

Datorită diferențelor existente între normele de drept internațional privat conflictul dintre sistemele de drept internațional privat poate fi pozitiv sau negativ.

Conflictul este pozitiv atunci când norma conflictuală străină, la care se face trimiterea, consacră o soluție asemănătoare cu aceea a normei conflictuale a forului. Acest gen de conflict nu creează probleme. El se soluționează, în principiu, prin aplicarea normei conflictuale a forului. Așa de exemplu, ar fi cazul unui cetățean francez care trebuie să rezolve o problemă de stare civilă în țara noastră. Norma conflictuală franceză indică aplicarea legii naționale, în materia, deci aceea franceză, iar norma conflictuală română trimite tot la legea națională, în cazul dat, franceză. Autoritatea română aplică soluția propriei norme conflictuale, care nu diferă de soluția celuilalt sistem de drept. Problema retrimiterii nu se poate pune în cazul conflictului pozitiv al normelor conflictuale.

Diferențele care există între normele de drept internațional privat, în diferite sisteme, pot conduce și la o altă formă de conflict, adică conflictul negativ. Conflictul este negativ dacă normele conflictuale în cauză se pronunță necompetente de a soluționa raportul cu element de extraneitate. Regula conflictuală a forului diferă de aceea a dreptului străin la care trimite, astfel încât nici una dintre ele nu admite competența propriului sistem de drept. În această situație apare sau poate să apară retrimiterea. Astfel, legea forului se declară necompetentă pentru soluționarea fondului litigiului și trimite la sistemul de drept al celuilalt stat. Aceasta, potrivit normei sale conflictuale, nu acceptă competența și declară competentă o altă lege, care poate fi legea forului sau a unui stat terț. În cazul în care litigiul, privind starea sau raporturile de familie ale unui cetățean danez, trebuie soluționat de o instanță română, conform legii (L. 105/1992, art.11) se trimite la legea daneză. Dar această lege prevede aplicare legii domiciliului în materie. Dacă cetățeanul danez are domiciliul sau reședința în România, legea daneză, la care a făcut trimitere art.11 al legii, refuză competența și retrimite la legea română. În acest caz vorbim de retrimitere, care este acceptată de lege (L. 105/1992). Așadar retrimiterea e posibilă când fiecare normă conflictuală atribuie și declină competența celeilalte norme conflictuale. Legea forului trimite la legea străină, care retrimite la o altă lege.