Arbitrajul Internațional

Al şaselea şi ultimul exemplu implică arbitrajul internaţional al disputelor comerciale. În secolul 20, arbitrajul a devenit forma favorită a rezolvării disputelor comerciale. Aceasta a fost mai mult decât o alegere a forumului, de vreme ce tribunalele arbitrale au decurs din legi internaţionale private deşi înţelese in contextul curţilor naţionale de justiţie. În fazele timpurii, disputele ridicate de concesiunile date de ţările în curs de dezvoltare investitorilor străini pentru exploatarea resurselor naturale au predominat. În relaţie cu acestea şi alte contracte de stat, s-a admis în mod general că, dintr-o varietate de motive, principiile jurisdicţiei reconcilierii alegerii legii s-au îndreptat în cele mai multe cazuri către legea naţională a statului parte. În orice caz, pentru a prevedea egalitate între părţi şi pentru a asigura că contractul leagă atât statul parte cât şi investitorul străin, tribunalele de arbitraj au stabilit că legislaţia naţională face obiectul principiului pacta sunt servanda şi alte standarde internaţionale. Internaţionalizarea unei legi după care se interpretează un contract care are un element de extraneitate a fost deja atinsă în cazul Împrumuturilor Sârbeşti, 94 şi o expunere a acestui efect găsită într-o hotărâre arbitrală din 1930 într-o dispută în care era implicată Uniunea Sovietică 95, care, în cel mai sibilin mod, a fost caracterizată de V.V. Veeder ca „un prim pas gigantic pentru arbitrajul comercial internaţional, aproape echivalentul descoperirii focului de către omul cavernelor”. 96

Examinarea de aproape a validităţii hotărârilor arbitrare ce reclamă a fi aplicate legii naţionale în mod obişnuit conduce la concluzia că motivaţia lor s-a limitat la legea naţională cu preţul internaţionalizării legii naţionale. 97 Unele dintre cele mai explicite hotărâri arbitrare din perioadele timpurii derivau din legea naţională a statului gazdă în cauză ce a fost insuficient oferind doar o lacună 98, argument care sugera tribunalelor să adopte un punct de vedere extern sistemului legal naţional în cauză.

Un raţionament mai articulat al acestei abordări se găseşte în celebra hotărâre arbitrară din 1958 în Arabia Saudită vs. Armaco. Bazându-se pe un acord de concesiune, Armaco şi-a apărat linia sa din zonele de producţie în Arabia Saudită către pieţele externe împotriva acordului guvernului saudit cu o a treia parte pentru transportarea petrolului. Tribunalul arbitrar a stabilit că „unele dintre efectele Acordului de Concesiune nu poate fi guvernat de legea Arabiei Saudite, ambele datorită unor consideraţii obiective şi datorită comportamentului următor al Părţilor. 99 Tribunalul a văzut acordul de concesiune ca „lege fundamentală a Părţilor şi Arbitrariul” 100 conducând la principiile că „ambele Părţi sunt pe picior de egalitate din punct de vedere contractual” 101, şi de asemenea că „nimic nu poate priva un stat, în exerciţiul suveranităţii sale, de a se lega irevocabil de prevederile unei concesiuni şi de a concesiona unui concesionar drepturi iretractabile.”102 Ca rezultat, legea după care se interpretează un contract care are un element de extraneitate nu a fost doar legea saudită: Acea lege trebuie, în caz de nevoie, să fie interpretată sau suplimentată de principii generale ale legii, de cutumele şi practicile afacerii cu petrol şi de noţiuni de jurisprudență pură, mai ales ori de câte ori anumite drepturi private – care trebuie în mod inevitabil să fie recunoscute de concesionar dacă Concesionarea nu urmează a fi derivată din substanţa sa – nu ar fi securizată în mod indubitabil de legea aplicată în Arabia Saudită. 103

Luat ca bază a contractului dintre statul gazdă şi investitorul străin, în multe cazuri problema era cărui sistem legal, sau sisteme, să se supună contractul, cu principiile generale ale legii fiind elegibil în acelaşi mod ca sistemele de drept naţional. Poate în mod ironic, dreptul internaţional privat a venit să servească drept vehicul pentru internaţionalizarea contractelor statale, chiar dacă a fost până atunci o ramură a dreptului naţional. Nu a fost vorba ca un contract de stat încheiat între un stat şi un investitor străin şi-a obţinut forţa sa legală din dreptul internaţional. Însă dacă drepturile contractuale deţinute de investitor au fost afectate într-un mod care nu era in conformitate cu principiul pacta sunt servanda iar legea naţională nu a oferit nici un remediu în conformitate cu standardele externe, un tribunal arbitrar urma să recurgă la o lege alta decât cea naţională. Drept rezultat, dreptul naţional a fost aplicat în anumite cazuri, în timp ce principiile generale ale legii guvernau alte părţi ale relaţiei. Odată principiul pacta sunt servanda admis ca relevant în deciderea momentului când se aplică principiile generale ale legii, fără a se baza pe vreun sistem particular de drept naţional, a fost mai degrabă o simplificare decât o revoluţie să aplici principiul direct ca parte a legi după care se interpretează un contract care are un element de extraneitate.

Poate fi observat că internaţionalismul a luat forma principilor generale ale legii, ca distinct de dreptul public internaţional, ca o reflecţie a dreptului contractual sau privat internaţional, posibil combinat cu riscul de a fi considerat la acea vreme excentric dacă supunea contractele şi indivizii direct dreptului public internaţional. Alfred Verdross, care a tratat Comunitatea Europeană ca Internen taatengemeinschaftsrechts o a treia categorie de sistem legal, în afară de dreptul naţional şi internaţional, 106 a scris despre contractele de stat: „aceste acorduri, nefiind nici contracte guvernate de dreptul municipal, nici tratate guvernate de dreptul internaţional, formează un al 3 lea grup de acorduri, caracterizate prin faptul că drepturile private stabilite de ele sunt guvernate de o nouă ordine legală, creată de dorinţa însumată a părţilor, de exemplu acordul lex contractu” 107. În orice caz, trebuie să subliniem că protecţia investiţiilor străine împotriva statului gazdă formează acum un alt arhetip de drept internaţional general (dreptul internaţional de coexistenţă), deşi a fost în mod tradiţional sub forma protecţiei diplomatice la efectul că drepturile sunt deţinute de statutul de naţionalitate, ca opus investitorului individual. Ca şi responsabilitatea criminală internaţională, tribunalele arbitrare rezolvând dispute iscate de contracte de stat au adăugat indivizii ca posibili subiecţi sub regulile primare ale dreptului internaţional deja existent. Convenţia de Reglementare a Disputelor de Investiţii între State şi Cetăţeni ai altor State din 1965 a fost instrumentată. Scopul principal care stă la baza Convenţiei era să asigure că acordul de arbitrariu dintre stat şi un investitor străin forma de asemenea o obligaţie sub drept internaţional ce leagă statul gazdă de statul de origine (şi investitorul individual). Cu privire la legea aplicată, articolul 42(1) al Convenţie stipulează:

Tribunalul va decide asupra unei dispute în concordanţă cu astfel de reguli ale legi aşa cum este posibil să fie agreate de către părţi. În absenţa unui astfel de acord, tribunalul va aplica legea statului parte contractantă (inclusiv regulile sale privind conflictul legilor) şi reguli ale dreptului internaţional care se aplică cazului.

Recent, a existat un val în disputele de investiţii ale arbitrajelor internaţionale datorită ofertelor generice pentru acest efect făcute în tratatele bilaterale de investiţii şi de asemenea în tratate regionale şi multilaterale cum ar fi Capitolul 11 al NAFTA şi Capitolul 3 al Tratatului Cartei de Energie. Aceste tratate conţin prevederi care acoperă aproape acelaşi teren ca şi dreptul general internaţional (tratament corect şi echitabil, nediscriminare, expropriere) şi, mai ales, stipulează că disputele dintre un investitor şi statul gazdă pot fi supuse de către investitor arbitrajului internaţional, ICSID fiind forumul favorit.

Ar fi nevoie de un standard de interpretare excesiv de îngust să consideri că tratatele bilaterale moderne de investiţii nu investesc în drepturi investitorii privaţi ca subiecţi ai dreptului internaţional 108, totuşi câţiva comentatori – din fericire nu majoritatea – încă găsesc dificil acest lucru109. În schimb, arbitrajul de investiţii poate constitui primul domeniu corespunzător în care relaţiile dintre state şi persoane private sunt luate pe orizontală.