Elemente Definitorii ale Insolvenței Transfrontaliere

ELEMENTE DEFINITORII ALE INSOLVENŢEI TRANSFRONTALIERE

Raportul de drept internaţional privat este un raport de drept privat cu un element de internaţionalitate (extraneitate). În materia insolvenţei, elementul de extraneitate poate consta în:

a) existenţa unuia sau mai multor sedii ale unui comerciant in alte ţări decât cea în care se afla centrul principalelor interese; spre exemplu, în cazul persoanelor juridice, conform art. 149, pct. 2 din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat , acestea sunt socotite ca având sediul în România şi în cazul în care ar avea pe teritoriul ţarii o filială, sucursală, reprezentantă sau agenţie; conform art. 3 lit. p) din Legea nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în domeniul insolvenţei , sediul este ,,orice punct de lucru în care debitorul exercita, cu mijloace umane şi materiale şi cu caracter netranzitoriu, o activitate economică sau o profesie independentă" ;

b) extensia activităţilor unui comerciant şi pe teritoriul altor ţări decât cea în care se afla sediul principalelor interese.

În dreptul internaţional privat, procedura insolvenţei ridică multiple dificultăţi, datorită faptului că, pe de o parte, aceasta reprezintă zona de frontieră a conflictelor de legi în ce priveşte bunurile, persoanele, contractele şi societăţile. Legea aplicabilă procedurii insolvenţei (lex concursus) este, în principiu, legea statului pe teritoriul căruia s-a deschis procedura principală, dar anumite segmente ale procedurii pot fi reglementate de o lege străină, iar existenţa procedurii principale nu împiedică deschiderea unei proceduri secundare, caz în care acestei proceduri secundare i se poate aplica şi legea statului pe teritoriul căruia s-a deschis procedura secundară.

Pe de alta parte, datorită caracterul său judiciar, insolvenţă duce inevitabil la o intercalare a conflictelor de legi cu conflictele de jurisdicţie.

Fiind o procedură judiciară, insolvenţă transfrontalieră ridică, în principal, trei probleme:

a) competenţa jurisdicţională (determinarea instanţei care are dreptul de a deschide o procedură de insolvenţă cu un element de extraneitate);

b) competenţa legislativă (determinarea legii materiale aplicabile insolvenţei, adică lex causae) şi

c) efectele extrateritoriale ale hotărârii de deschidere a procedurii insolvenţei

Ordinea soluţionării problemelor conflictuale ivite este următoarea:

 determinarea instanţei competente a soluţiona litigiul, adică soluţionarea conflictului de jurisdicţii (determinarea competenţei jurisdicţionale);

 determinarea legii procedurale aplicabile;

 determinarea legii aplicabile raportului juridic în discuţie (lex causae, în acest caz - lex concursus - legea aplicabilă insolvenţei), ceea ce înseamnă soluţionarea conflictului de legi, adică stabilirea competenţei legislative.

Soluţionarea conflictului de jurisdicţii, adică determinarea instanţei competente, determină modalitatea de soluţionare a conflictelor de legi (competenţa legislativă), deoarece instanţa naţională competentă sesizată va aplica propria lege de drept internaţional privat care îi va arăta legea aplicabilă fondului (lex causae), lege care poate să difere pentru aceeaşi cauză de la o instanţă a unei ţari la o instanţă a alteia. Dimpotrivă, conflictul de legi nu are influenţă asupra conflictului de jurisdicţii, deoarece instanţa poate aplica fondului litigiului şi legea străina, nu numai legea proprie.

Insolvenţa este o consecinţă inevitabilă a globalizării. Crizele financiare ale unor corporaţii de mare anvergura, care depăşesc graniţele unui stat sau chiar ale unui continent şi care implica uneori sisteme economice întregi au devenit preocupante la nivel global. Acesta este, probabil, principalul motiv pentru care, în anul 1997, în cadrul ONU, s-a elaborat o ,,lege-model" referitoare la insolvenţa transfrontalieră.

Competenţa extrateritorială a unei legi unice ar putea da ,,unitate şi universalitate" procedurii insolvenţei, ceea ce ar putea atenua sau elimina divergenţele existente între diferitele sisteme legislative în materie de insolvenţă. Totuşi, fiind o procedură judiciară, insolvenţa presupune şi concursul forţei de constrângere a statului, concurs ce trebuie obţinut şi dincolo de graniţele statului pe teritoriul căruia s-a declarat falimentul, pentru ca principiul suveranităţii să permită producerea efectelor procedurii insolvenţei pronunţată în tara de origine a debitorului.