Obiceiul Juridic ca Izvor de Drept

În teoria dreptului, precum şi în ştiinţele juridice, conceptul de izvor al dreptului este folosit într-un sens specific, strict juridic, prin care se au în vedere formele de exprimare a normelor juridice-actele normative (legi, practica judiciară, obiceiul juridic etc.) Pornindu-se însă de la sensul etimologic al cuvântului „izvor”, în ştiinţa juridică, prin el au fost denumite, de asemenea, sursele, originea, factorii de determinare şi creare a drepturilor. Analiza izvoarelor dreptului a pus în lumină două accepţiuni ale acestei noţiuni: izvor de drept în sens material şi izvor de drept în sens formal. Izvoarele materiale ale dreptului, numite şi izvoare reale, sunt concepute ca adevărate dat-uri ale dreptului, cauzele ultime ale dreptului. Izvoarele formale ale dreptului impuse de evoluţia de pe acum a dreptului sunt următoarele: obiceiul juridic, practica judecătorească şi precedentul judiciar, doctrina, contractul normativ şi actul normativ.

Lucrarea de faţă are ca scop analiza obiceiului juridic ca izvor principal al dreptului. Obiceiul este o regulă de conduită ce se formează spontan, ca urmare a aplicării ei repetate într-o perioadă de timp relativ îndelungată într-o colectivitate umană. Obiceiul, sub forma diferitelor datini, tradiţii şi practici, cu caracter moral sau religios, a reprezentat modalitatea principală de ordonare a relaţiilor sociale şi influenţarea acţiunii umane în comuna primitivă, în conformitate cu interesele asigurării existenţei şi securităţii colectivităţii. Este util să consemnăm faptul că nu toate obiceiurile create de societate devin izvoare de drept. „Obiceiurile recunoscute de puterea de stat şi dotate de aceasta cu forţă juridică devin obiceiuri juridice, cunoscute şi sub denumirea de cutume, sunt izvoare de drept”. Mecanismul trecerii unui obicei din sistemul general al normelor sociale în sistemul izvoarelor dreptului este marcat de două momente importante:”

a) fie că, statul, prin organele sale legislative, recunoaşte oficial un obicei şi-l încorporează într-o normă a sa , cum întâlnim în Codul civil român ( art. 970 alin. 2 sau art. 607 de exemplu),

b) fie că obiceiul este invocat de părţi, ca normă de conduită în faţa unei instanţe de judecată şi aceasta îl validează prin hotărârea sa, cum întâlnim în instanţele chineze.”

În plan istoric, obiceiul juridic sau dreptul consuetudinar (cutumiar sau obişnuielnic) a alcătuit prima formă a dreptului pozitiv, un fel de drept rudimentar. Şcoala istorică a dreptului a subliniat cu tărie importanţa acestei etape în formarea dreptului. Spiritul poporului alcătuieşte adevărata sursă a dreptului.” Dreptul este astfel per excellentiam cutumă” .

Teoria romano canonică a formulat două condiţii pentru ca un obicei să devină juridic şi anume: o condiţie obiectivă (materială), constând într-o practică veche şi incontestabilă şi o condiţie subiectivă (psihologică), în conformitate cu care regula respectivă are caracter obligatoriu, caracter ce se poate revendica sub sancţiune juridică.

Cutuma are două elemente constitutive:

A) Uzajul, adică o practică socială constantă şi uniformă. Pentru ca uzajul să fie considerat cutumă, elementul material trebuie să îndeplinească anumite condiţii:

• Repetiţia. Aceasta este cea care transformă un precedent în cutumă. Ea înseamnă o reluare, o multiplicare a unei atitudini. Precedentul este o atitudine izolată, cutuma una multiplicată