Familia de Drept Common Law

Paul Valery scria ; ,,Nous penetrons dans l’avenir a reculons”97, ceea ce poate fi aplicat dreptului englez , care a penetrat prin timp pe o cale evolutivă , de la cutumele anglosaxone din sec V e.n .pană in zilele noastre fără salturi , fără modificări abrupte , nici de formă nici de conţinut , dar care , totuşi , a făcut din dreptul engley actual o realitate care nu numai că reglementează cu succes relaţiile actuale din Anglia , dar se aplică pe un larg spaţiu geografic. Juriştii de pe continent au inţeles puţin din esnţa dreptului englez , uneori cu mari pierderi in relaţiile comerciale , căci atunci cand apărea un litigiu , adeseori ei pierdeau procesul căci erau obişnuiţi cu logica dreptului roman , cu judecată carteziană şi nu inţelegeau structura şi principiile dreptului englez.

1.Particularităţile esenţiale ale dreptului englez .

Dezvoltarea istorică a dreptului englez a dus la unele particularităţi . El s-a format ca un drept judiciar , ceea ce a dus la prioritatea procedurii : due proces of law , inseamnă că procedura trebuie mai intai stabilită şi ea determină rezultatul procesului . La inceput , dreptul englez era , ca peste tot in Europa Medievală , un drept cutumiar , care era elaborat şi pronunţat de adunările populare; acestea nu puteua să-l impună prin constrangerea de stat apeland la un comportament ceeptat de catre paratul care a pierdut procesul .De aici s-a menţinut trăsătura dreptului englez , fondată pe dreptul natural , adică părţile sunt nu numai egale , dar ele

trebuie să fie de acord cu privire la soluţie – Fair Hearring .

Părţile dintr-un litigiu nu pot determina , convenţional , instanţa competentă , aceast fiind un atribut exclusiv al tribunalului .Structura dreptului englez este specială, legal rule este o normă a cazului- ea nu are un caracter de generalitate ca in dreptul romano germanic , pe de o parte ; pe de altă parte , norma fiind concretă , ea nu poate fi permisivă , căci părţile au cerut indeplinirea unei cerinţe obligatorii , nu aprobarea unei coonduite alese de ele.

Suveranului englez nu putea folosi decat o legislaţie particulară , care, de fapt , era o lege a cazului. Regele putea exercita jurisdicţia supremă , in care caz dădea o suluţie individuală .De aci , sau dezvoltat două principii : parlamentul englez . care reprezintă puterea suvearnă-nu poate da decat legi individuale , stabilind drepturi concrete , aşa numitele stataute ; pe de altă parte , tribunalele

hotărand in numele suveranului , numai decizia lor , in aplicarea in concret a vioinţei acestuia , poate constitui o normă de drept .

In prezent , judecătorul englez pote refuza aplicarea unei legi ,emise de parlament , dacă nu este conformă cu practica judiciară sau incalcă equity.

Judecătorii se alegeau , la inceput, de adunările populare , apoi se numeau de puterea politică , care stabilea şi competenţa acestora.De aceea, tribunalele actuale sunt fixate prin lege, care stabileşte şi competenţa lor pe materii.

Dreptul englez s-a format ca un drept cutumiar şi un drept judiciar – autoritatea regală sau puterea politică, mai tarziu , au intervenit in administrarea dreptului şi foarte puţin in crearea lui ; acestă trăsătură a rămas şi azi cand judecătorul are un rol hotărator , cu toată inflaţia legislativă care se manifestă şi in Marea Britanie. Spre deosebire de dreptul continental , care este un ansamblu de

reguli , pe care le examinează judecătorul pentru a alege soluţia , dreptul englez nu devine normă obligatorie decat atunci cand a dobandit o oplicaţiune jurisprudenţială.

Dreptul internaţional privat este condus de regula Proper Law-astfel că dreptul aplicabil unui litigiu cu element extraneu este – dacă o parte este un englez şi legea aplicabilă , potrivit principiului retrimiterii este legea engleză –practic există o trimitere nu la lege ci la ,,inţelepciune judecătorului “, la a sa recta ratio .

Au contribuit la formarea common law numai tribunalele regale .Dreptul englez a fost creat de judecători , nu de jurişti ; judecătorii se pregătesc şi azi in

procesul practic – iar facultăţile nu au avut un rol in formarea dreptului englez , cu toate că la acestea se preda, prin mijlocul sec 12, la Oxford şi Cambrige, dreptul roman in varianta scolii din Bologna de către italianul Vacarius.

O ramură a dreptului englez – equity- a fost creată de cancelar , care de regulă era prelat ; aşa se explică de ce a fost introdus numai in equity dreptul canonic şi procedura dreptului roman .

O altă trăsătura a dreptului englez : lipsa diviziunii , cunoscută in dreptul cotinental , in drept public şi drept privat, iar dreptul privat nu este sudivizat in drept comercial , dreptul muncii, etc.;diviziunea dreptului englez este in common law şi equity, nu numai pe probleme de drept material , ci şi de drept procedural .

Cu tot insularismul său , dreptul englez cunoaşte şi instituţii folosite in dreptul continental cu ar fi puterea părintească , recunoşterea copilului din afara căsătoriei , sau modalităţi de naştere stingere sau modificare a raporturilor juridice cum ar fi viclenia, violenţa , uzufruct , dar şi instituţii necunoscute , cum ar fi trust, bailment, estopel , trespass, cosideration ,etc. care , chiar traduse , au altă semnificaţie faţă de inţelesul comun; sunt cunoscute , de asemenea şi noţiunile de contract , proprietate , faliment , conflict de legi , etc.